王文宇觀點：評大法官現金逐出合併釋憲案

       當公平正義理念對上企業運作法則，法律如何定紛止爭？近日司法院大法官頒佈釋字第770號解釋，針對企業併購法現金逐出合併暨股東及董事利益迴避案，做出是否違憲的重要解釋，值得探討。

「現金逐出合併」乃翻譯名詞，可採不同法律模式。通常指合併公司已取得標的公司相當股數（如三分之一）以上，為簡化股權結構，乃出價購入少數股份以專注經營。如合併公司持股比例已高（90%以上），各國多制訂簡化規則，配合逐出安排。但是如合併公司持股低於90%──如本案情況──應如何平衡雙方利益？各國規定相當分歧。

本案合併公司與標的公司均受同一股東控制，屬於關係人交易，如何確保決策公平並提供具體救濟為關鍵。企併法規定即使股東與董事具有利害關係，仍得行使表決權，另賦予股份收買權做為救濟。聲請人主張此制違憲，但解釋文採有條件違憲立場，認定除非兩項規定符合下列條件，否則違憲：一，少數股東及時獲得利害關係相關資訊；二，法律就合併對價設置公平救濟機制。至於本案具體救濟，判定聲請人有權依新法程序行使股份收買權。

本案困難在於適用憲法抽象概念審查合併技術規則。以財產權保障為例，過去爭訟多涉及國家徵收，因此須符合嚴格公益目的。然而合併依循私法自治，因此首重私人間利益權衡，僅兼顧合併效率公益。又如憲法接櫫平等原則，但各國公司法雖不乏共通股東平等規定（如依持股比例分配股利），卻不見平等對待的普世通則。例如我國採一股一表決權，但不少國家已揚棄之，因此不宜機械性套用平等概念，德國訴訟與日本學說亦持此立場。

解釋文擺脫抽象概念的桎梏，聚焦於財產權與少數股東保障，乃正確之舉。
解釋文指出現行救濟制度不完備，可否移植它國法制？以嚴謹德國法為例，鑑價人應由法院（而非控制股東）遴選，甚至課以責任；然而完美鑑價終不可得，卓越專家未必願意淌渾水。此外為防止鑑價不公，股東得訴請法院補償鑑價不足之差價（而非另行個別請求收買）。此舉使合併交易懸而不決，公司被迫與拿翹股東和解，產生寒蟬效應，未必可取。
我國收買法制存有缺失，明顯例子就是本案聲請人未就合併案表示意見，併購法卻規定僅提出異議或棄權股東方得行使收買權，解釋文認定不當剝奪聲請人收買權利，應予改正，見解正確。
解釋文關切收買價格公平性。實務上法院訂價區分公發與非公發公司，前者多以決議日集中交易市場價格為基準，訂價有時偏低；鑑於我國股市效率欠佳，不妨納入合併綜效等因素。近年美國法院改採現金流折現法公式，訂價不再偏低（甚至偏高）。至於非公發公司，實務認定標準不一，但新法增訂負擔費用及報酬規定，提高公司和解誘因，訂價反而對小股東有利。可見事在人為，端視法院如何求取平衡。
利益迴避是本案主要爭點。公司法規定應迴避，企併法卻反其道而行。一因控制公司多已掌握絕對權力，開會實益不大。二因控制公司代表充斥目標公司，迴避後開不成董事會。解決之道為設置獨立董事與特別委員會，落實迴避制度。
解釋文認為充分揭露資訊可匡正無庸迴避之弊。無可否認，併購時股東掌握充分資訊方能做出睿智決定。但類似本案情況，少數股東勢單力孤，資訊充分亦難力挽狂瀾。因此，解釋文將迴避規定效力繫於股東能否獲得充分資訊，論證說理略嫌薄弱。未來應修法強化董事究責機制，提升公司治理。

綜觀解釋理由與協同意見，大法官們針對現行法制提出諸多質疑，但基於對立法裁量權的尊重，僅宣告部分規定有條件違憲。未來立法與司法部門允宜見微知著，全盤檢討並改進此制。

作者王文宇為台灣大學法律學院教授兼公共政策與法律研究中心主任

2018-12-14 07:00 (載於風傳媒https://www.storm.mg/article/700697)